Nous avons vu dans le chapitre précédent comment, quand nous sommes vendeur/exportateur, sécuriser les risques de non-paiement en utilisant diverses solutions bancaires en termes de moyens de paiement. L’acheteur veut se garantir contre le risque de défaillance du vendeur lors de l’exécution du contrat.
D’ où l’utilisation de garanties de marché : obligations, garanties à première demande (en anglais, obligations ou garanties). Ces outils permettent aux acheteurs de s’assurer que leurs fournisseurs respectent leurs obligations contractuelles .
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Ces sont le plus souvent particulièrement contraignants pour les l’émetteur des garanties ou cautionnements (l’exportateur) et les textes imposée par certaines banques locales sont à la limite d’être abusif (par exemple, l’interdiction faite à une banque contregarante de se conformer aux décision d’un tribunal l’ordonnant de ne pas payer le bénéficiaire par cas de présomption d’appel abusif…).
Plan de l'article
1.1 Fondements juridiques internationaux
Il convient de noter qu’aucun texte de règles internationalement reconnu n’a a vraiment réussi à s’imposer, malgré les efforts de la Chambre de Commerce Internationale (CCI), de sorte que c’est souvent le texte de la garantie qui fait la loi et qu’elle est souvent imposée par l’acheteur, le bénéficiaire de la garantie.
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À la fin des années 1960, l’ICC a cherché à créer d’autres outils pour les obligations conventionnelles. En 1978, les Règles uniformes pour les garanties contractuelles (RUGC) sont apparues, et en 1992 les Règles uniformes pour les garanties à la demande (RUGD).
Sur le plan international, des garanties ont été imposées sur demande. Le cadre juridique français lui-même a dû s’adapter à cette réalité.
1.2 Le cadre juridique français
Ces techniques doivent être regroupées dans un ensemble plus complet : les sûretés , définies en France dans le livre 4, titre 1, « Sûretés personnelles », articles 2287 à 2322. Il existe différents types de sécurité. Traditionnellement, nous distinguons en France :
– Le simple lien : cet engagement confère à la caution le bénéfice de la discussion et le bénéfice de la division. L’avantage de la discussion est le droit de la caution d’exiger que le créancier intente d’abord une poursuite du débiteur principal. L’avantage diviseur est le droit pour chacune des cautions du même débiteur, pour la même dette, d’exiger du créancier qu’il divise sa part et la réduit à la part et à la proportion de chaque cautionnement ;
– Le cautionnement commun : cette entreprise ne confère pas à la caution le bénéfice de la discussion ou le bénéfice de la division ;
– La garantie autonome : la garantie autonome est l’entreprise par laquelle le garant s’engage, en contrepartie d’une obligation souscrite par un tiers, de payer un montant soit à la première demande, soit conformément aux conditions convenues (article 2321) ;
– La lettre d’intention (également connue sous le nom de lettre d’appui) : La lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas avoir comme objet un soutien fourni à un débiteur dans l’exécution de son obligation à l’égard de son créancier (article 2322) .Voir ci-dessous en PDF les différences entre la caution et la sûreté à première demande
Il convient de noter qu’en France, dans le domaine des marchés publics, le législateur a compris l’intérêt, du point de vue de l’acheteur et/ou du créancier, et a privilégié depuis près de 15 ans les garanties de première demande sur cautions. Pour preuve, l’article 102 du Code des marchés publics :
« La réserve de garantie peut être remplacée, à la discrétion du titulaire, par une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s’y oppose pas, par une sûreté personnelle et plusieurs. »
Les émetteurs de cautions et de garanties confondent souvent les titres de ces différents outils. Sur le plan international, en cas de litige devant les tribunaux français, il existe un risque élevé de requalification. Dans un arrêt de la Cour de cassation (13/12/1994), le rapporteur, citant André Prum (auteur de Guaranties on Demand, Litec 1994) a suggéré que : « En cas de doute quant à la nature de la garantie, il convient de préférer la qualification d’une garantie indépendante dans le contexte du commerce parce que la pratique du commerce international n’a jamais été d’émettre des obligations.
En conséquence, comme indiqué ci-dessus, la grande majorité des « obligations » émises par les banques en les transactions commerciales internationales sont en fait des garanties indépendantes ou à la demande » . Enfin, il convient de noter que dans les pays du Maghreb, la garantie autonome n’existe pas dans l’arsenal juridique, mais que les institutions bancaires émettent des obligations personnelles et solidaires avec l’engagement du garant de « payer irrévocablement et à première demande, sans soulever de contestation pour quelque raison que ce soit
Benchmark
Définition d’une garantie de première demande »
Il est également appelé une garantie à la demande, autonome ou indépendante. Quel que soit son nom, le principe est le même : il est indépendant du contrat commercial.
Lorsque cette nouvelle mesure a été introduite en 1998 dans le Code des marchés publics, l’avis du CERFA expliquait le mécanisme de la garantie sur demande : « Toutefois, la garantie de première demande est plus protectrice pour le créancier que la caution parce que, comme son nom l’indique, le garant est tenu de payer au préalable demande. Cette garantie est dite être autonome par rapport à la dette principale , ce qui protège le créancier des litiges du détenteur, tandis que, dans le cas d’une caution, même plusieurs, la caution peut soulever les mêmes différends que le débiteur principal, ce qui affaiblit considérablement son intérêt. » Pas de commentaire…
1.3 Systèmes d’émission
On distingue les garanties reçues (garantiesd e conformité, le plus souvent le paiement) et lesgaranties données (garantiesde marché).Les garanties directesémises par la banque de l’exportateur se distinguent également des garantiesindirectesémises par un banque locale et contre-garanties par la banque d’un exportateur (voir ci-dessous en PDF les 2 diagrammes) .Il est clair que nous préférons, pour l’exportateur, l’émission de garanties directes. En cas d’implication, il sera plus facile d’essayer d’empêcher le paiement de fonds au bénéficiaire en intervenant auprès du tribunal. Cette approche s’avérera plus problématique dans le cas de la caution indirecte (ou garantie). Dans ce cas, il sera un engagement émis par une banque locale, le pays de l’importateur et l’action devant un tribunal sera plus problématique. Mais les pratiques du droit commercial international ne suivent pas cette logique : une majorité de pays exigent systématiquement une obligation ou une garantie émise par une banque locale, du moins pour les marchés publics. Et, de plus en plus, les marchés privés sont modélisés sur les marchés publics.
Dans le contexte de la garantie indirecte (graphique ci-dessous en PDF), qui implique l’intervention d’une banque locale, il y a de nombreuses conséquences plutôt négatives pour l’exportateur :– descoûts supplémentaires ; – des délais d’émission plus longs ;– des textes souvent très contraignants ;– des clauses « prolongation ou paiement » (prolongation ou payer) qui retardent la résiliation de la garantie ;– plus grandes difficultés à obtenir la libération.
Voici ce que nous recommandons፦ retarder la date d’entrée en vigueur autant que possible ; – lier la sortie à l’heure ou à la date d’expiration de la garantie (libération automatique).
Veuillez noter que les événements suivants peuvent se produire pendant la durée de validité de la garantie፦ modification du texte de la garantie ; – augmentation du montant ; – réduction du montant ; – extension de la validité.
1.4 Le lieu des garanties dans la conduite d’un appel d’offres et d’un contrat
La garantie de soumission
(Garantie de soumission, cautionnement de soumission,cautionnement de soumission)
La garantie de soumission peut être demandée, dans le cadre d’une offre, au moment de l’adjudication.Elle garantit la gravité financière du soumissionnaire. banque engagement de verser une indemnité à l’importateur, si le vendeur retire son offre pendant la période de soumission ou refuse ou n’est plus en mesure de signer le contrat dans les termes de son offre.Montant : soit un pourcentage de 1,5 -3% du montant de l’offre ou, plus et plus souvent, un montant forfaitaire.
La garantie de retour d’un acompte
(Acompte ou garantie de paiement anticipé)
Il garantit l’acheteur qui a accepté de verser un acompte sur la commande à son fournisseur contre le non-respect des obligations du vendeur. Elle permet également à l’exportateur de négocier plus facilement les paiements anticipés pour l’entrée en vigueur des contrats et pendant leur exécution. En droit français, les avances et les acomptes sont distingué. Dans les pays francophones, dans la majorité des droits étrangers, à de rares exceptions près dans les marchés publics, nous parlons indistinctement d’avance ou dans les pays anglophones, il n’y a pas de distinction entre acompte ou acompte.
Garantie de bonne exécution
La banque s’engage à indemniser l’acheteur en cas de défaillance du vendeur dans l’exécution du contrat. Son est en moyenne 10 -15% du montant total du contrat. Parfois 20%, en fonction des contraintes locales.Selon le cas, il reste valide soit jusqu’à l’acceptation finale (si il n’y a pas d’approbation provisoire), sinon jusqu’à ce que ce dernier. La garantie de retenue En cas de réception provisoire et de retenue financière de 5%, elle permet au vendeur d’encaisser l’intégralité du contrat sans attendre la réception finale. Soyez prudent, dans ce cas, au risque de ne jamais avoir la réception finale !
Il convient de noter que la brochure bilingue de la CCI sur la dernière version révisée du RUGD, URGD (Uniform Rules for Demand Garanties) 2010, ICC EF 758, offre de nombreux modèles de clauses très pratiques. Il existe également des modèles, proposés par exemple par la CCI, très souvent utilisés par les banques françaises.
Malheureusement, dans le contexte des garanties émises par les banques locales, certaines d’entre elles n’ont pas manqué d’imagination pour insérer des clauses qui sont aux limites de l’abus, non négociable. Nous présentons dans les pages suivantes quelques modèles de garanties, en français et en anglais. L’ avocat de Jean-Claude– Pour toutes ces garanties, compte tenu du chevauchement de certaines d’entre elles, prévoient une clause interdisant l’appel cumulatif. Exemple : « Cette garantie ne peut pas être appelée cumulativement avec la garantie de… ». En anglais : « La présente garantie ne peut pas être mise en action (ou appelée) cumulativement avec la garantie bancaire pour… » – Une autre clause utile pour discuter d’un recours considéré comme abusif : la clause de délai de grâce. Exemple : « Copie de votre demande adressée à notre client, en précisant la nature de son échec et en lui demandant d’y remédier dans… » « Copie de votre avis écrit à notre client, précisant la rupture de contrat et lui demandant d’y remédier dans un délai de… »
1.5 Risques clés
Dans ces transactions, le vendeur est particulièrement exposé aux risques associés à la non-libération, à l’appel abusif et les risques associés à la clause « prolongation de la rémunération ». « Prolonger ou payer » Parmi les clauses pour éviter « prolonger ou payer ». Il s’agit d’une clause à la fin de la période de garantie ou du contrat. Le client exige, quelques jours avant la date limite, que le vendeur prolonge sa période de validité, aux risques, en cas de refus, pour voir la garantie bancaire invoquée (abusivement) par le client. Il s’agit d’une clause très courante dans les pays du Proche et du Moyen-Orient, ainsi que dans certains pays asiatiques. A sa source, l’interdiction dans certains droits locaux de fixer une date de validité à un engagement. Beaucoup était attendu de la révision de la CCI RUGD 758 pour la limitation de temps de cette clause… Nous sommes plutôt déçus par le texte de 2010, d’autant plus que l’un des articles est plus que défavorable à l’entrepreneur de garantie, l’exportateur. Article 23 e) : « Le garant ou le contregarant peut refuser d’accorder une prolongation, même si le garant reçoit des instructions de la alors avoir à payer !
Risques de libération
Curieusement, de nombreuses entreprises confondent encore la libération ou l’annulation de la garantie (en anglais, libération ou annulation) avec la validité (date d’expiration). Rappelez-vous une fois : la date de validité est la date à partir de laquelle la garantie ne peut plus être invoquée par le bénéficiaire » . La libération est l’annulation de la garantie dans les livres de la banque. La libération peut être automatique (liée à la date de validité ou à un événement générateur), spécifiée dans le texte de la garantie, ou peut être demandée. Dans ce dernier cas, obtenir la libération de la banque locale peut s’avérer être une véritable course à obstacles !
Attention ! Conséquences de la non-libération : Jusqu’à ce qu’elle soit obtenue, les commissions sont perçues et le montant des obligations et garanties dues dans les engagements financiers annexés au bilan. Comme le plafond de ces passifs ne diminue pas, cela limite la possibilité d’émettre de nouvelles garanties par les banques, au risque que l’entreprise ne soit pas en mesure de répondre à des appels d’offres ou à des appels de fonds, pénalisant ainsi ses flux de trésorerie.
Le risque d’un appel abusif
Un appel abusif est caractérisé lorsque le client a rempli ses obligations et néanmoins le bénéficiaire appelle le garant dans le paiement.Dans la pratique, l’appel abusif est le plus souvent le résultat d’un risque politique. Dans la majorité des cas, il s’agit d’entreprises nationales agissant sur instructions de l’État. Les appels injustes sont rarement observés sur les marchés privés, mais dans ce cas, il est souvent constaté qu’il s’agit d’un appel « discret » de l’acheteur à son fournisseur pour une réduction de prix.
Pendant un ou deux ans, dans la crise financière, il y a une recrudescence des appels abusifs. En octobre 2011, une réunion a eu lieu au Tribunal de commerce de Paris sur ce sujet. Plusieurs participants ont souligné l’aspect erroné de l’utilisation de ces garanties comme moyen de financement. Selon Serge-Antoine Tchekoff, associé du cabinet d’avocats FTPA, « leur vertu initiale était de bâtir la confiance, apparaissent comme des instruments de chantage ».
Plusieurs exemples ont été présentés. Il n’est donc pas rare que les États qui ont reçu du matériel avec satisfaction utilisent la garantie dans le seul but de financer un autre projet avec des fonds indus. Ou, l’entrepreneur ne trouve rien de mal avec le travail effectué, mais il avertit l’entrepreneur : « Pour le même prix, faites-moi cette liste de travaux supplémentaires. Sinon, j’appelle la garantie. » Extrait d’un article du quotidien Les Echos du 3 février 2011, signé par François Le Brun.Notez que la plupart des assureurs-crédit offrent une protection spécifique contre les risques d’appels abusifs.
